适时调整刑罚，防范化解金融风险

来源：银河基金

本文节选自2020年1月6日《检察日报》“聚焦刑法修正案（十一）”

北京大学法学院教授王新

近日通过的刑法修正案（十一）中，有8个条文涉及金融犯罪的修订，体现出与时俱进和合理地调整对金融犯罪的刑事立法立场，是防范化解金融风险和推动金融市场平稳发展的重要刑事立法举措。

证券类犯罪：与新证券法联动修订

在2019年新证券法的修订过程中，严厉打击信息披露不充分的行为，已经达成共识。为此，新证券法在第五章专门设立“信息披露”的章节。鉴于刑法第161条设置的法定刑档次只有一个，最高只能处3年以下有期徒刑，而且采取限额罚金制，罚金的数额在20多年中也一直未调整，为了强化对信息披露制度的刑法保护，加大对该罪的刑事打击力度，刑法修正案（十一）增加了第二档次的法定刑，并且将第一档次的最高法定刑拔高到5年。同时，证券类犯罪是逐利性犯罪，在遏制策略上必须提高违法犯罪的成本，新证券法大幅度提高了罚款额度。在刑事立法中，提高证券犯罪人的违法成本主要表现在罚金刑上。为此，刑法修正案（十一）将信息披露造假犯罪等的限额罚金制结构，修改为无限额罚金制模式。

新证券法对于调整对象的范畴，在股票和公司、企业债券的基础上，又加入存托凭证、国务院依法认定的其他证券。为了实现无缝对接，刑法修正案（十一）对刑法第160条予以修订，扩充了欺诈发行的行为对象。同时，为了加大在自由刑与罚金方面的打击力度，增加第二档次的法定刑，并且改用无限额罚金制结构。另外，针对控股股东和实际控制人实施的欺诈发行和违规披露等犯罪行为，刑法修正案（十一）均将这两类人纳入打击范围，以严密追究刑事责任的法网。

关于操纵证券、期货市场罪，刑法修正案（十一）是在刑事立法层面的第三次修订，这主要表现在增设了三种操纵证券、期货市场罪的行为样态，并且将过去散落在前三种手段项下关于操纵或者影响“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”之共同规定，现在均集中调整到罪状的第一款中，在措辞表述上更加简洁化。当然，对于新增加的诸如抢帽子交易等三种行为方式，在2019年“两高”颁行的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》中就有规定，刑法修正案（十一）则是在立法层面提升了对它们危害性的认识，而且删除了“误导投资者作出投资决定”的术语，以此来减轻举证责任。

调整刑罚结构：加大惩治非法集资犯罪力度

自1995年设立非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪以来，刑法修正案（十一）首次对两罪大做“手术”，这主要是考虑到非法集资呈现出日趋严峻的态势，其作为一种多发的涉众型犯罪，天然地具有参与人多、分布广、影响范围大的特性，已经不再单纯地表现为金融犯罪，而是与防范化解金融风险、维护社会稳定联系在一起，必须与时俱进地在立法层面予以反应。

对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的罪状，刑法修正案（十一）并没有修改，只是对两罪的刑罚结构进行调整，以此加大刑事惩治力度。这可以简要地表述为各做了一道“加法”和“减法”题：（1）非法吸收公众存款罪的“加法”：将该罪的法定刑档次，由两档增加为三档，由此法定最高刑由10年提高至15年。由于该罪是非法集资犯罪的基础罪名，其法定最高刑不能提高到与集资诈骗罪持平的无期徒刑，否则会破坏刑罚结构的均衡性。（2）集资诈骗罪的“减法”：取消“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的档次，由此将该罪的法定刑由原先的三档改为两档，并且调整相应的起刑点。这意味着以往适用第二档次法定刑的情形，如今可以进入最重的法定刑档次，判处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。另外，刑法修正案（十一）将该罪过去第一档法定刑设置的5年以下有期徒刑或者拘役，修改为3年以上7年以下有期徒刑，这也意味着集资诈骗罪的起刑点是3年有期徒刑，最高法定刑也由5年变为7年。这明显加大了刑事打击力度。

追赃挽损是打击非法集资犯罪的重要组成部分，直接关系到社会稳定，故刑法修正案（十一）在刑法第176条增加了法定量刑情节，规定在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻、减轻处罚，以此挽回集资参与人的损失。另外，鉴于50万元的最高罚金限额是在25年前确立的，已经远远不能适应打击逐利性非法集资犯罪，刑法修正案（十一）采取无限额罚金制的总体立法思路，改变过去的限额罚金制。可以说，刑法修正案（十一）的上述修改，是在维系刑罚结构均衡基础上所进行的最大限度调整，以达到法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。

自洗钱入罪：体现洗钱罪调整最大亮点

在总体国家安全观确立后，我国开始从国家战略高度认识反洗钱，在顶层进行制度设计。2017年，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，要求“研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。为了落实顶层设计的指引性要求，凸显我国对FATF评估的后续整改措施，强化对洗钱罪的刑事打击效果，刑法修正案（十一）通过删除第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等的术语，改变了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架，将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围。这是立法层面的重大进步，突破了传统赃物罪的理论思路。在自洗钱入罪之后，洗钱罪的司法适用会发生“井喷式”增长，从根本上改善我国反洗钱司法效果薄弱的局面。同时，在该罪的罚金刑上，刑法修正案（十一）也取消限额罚金制。

平衡：修改骗取贷款罪入罪门槛

为了全方位地保护银行贷款的安全，刑法修正案（六）增设了刑法第175条之一。但是，在该条入罪门槛的设置上，包括“其他严重情节”。在该条的司法解释没有出台之前，依据相关追诉标准规定，以欺骗手段取得贷款等的数额在100万元以上的应予立案追诉，致使该罪在司法实践中的打击面过宽，在一定程度上成为贷款类犯罪的“口袋罪”。为了保护企业正常的融资经营活动，依法慎重处理贷款类犯罪，刑法修正案（十一）删除了第175条之一关于“其他严重情节”的入罪条件规定，确保刑事制裁范围合理。

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